一、《商标法》第十五条的规范意旨

      《商标法》第十五条规定的是禁止代理人恶意抢注商标制度，从制度形成演变的历史过程来看，我国商标法最初建立禁止代理人恶意抢注商标制度的是1993年《商标法实施细则》第二十五条，该条通过解释1993年《商标法》第二十七条第一款的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的商标”而将禁止代理人恶意抢注商标制度包含于商标法，2001年《商标法》才正式单独规定禁止代理人恶意抢注商标制度，2013年《商标法》则大大拓宽了禁止代理人恶意抢注商标制度的适用范围。因此，1993年《商标法》规定“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”商标的最初动因在一定程度上可以反映该制度的规范意旨，而正式单独规定禁止代理人恶意抢注商标制度的2001年《商标法》第十五条以及对该制度做出重大修改的2013年《商标法》第十五条第二款的立法原因更能直接反映禁止代理人恶意抢注商标制度的规范意旨。

       根据1993年《商标法》修改时原国家工商行政管理局局长刘敏学1992年12月22日在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>的说明》，《商标法》规定“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”商标的原因是：“在注册商标管理工作中碰到的一个问题是，某些人弄虚作假骗取商标注册，还有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。”根据1993年《商标法实施细则》第二十五条的规定，仅就涉及当事人私权（益）而言，“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”商标不仅包括“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”商标，还包括“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”商标和“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”商标。因此，由于“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”商标的宽泛范围，《商标法》规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”商标的原因并不能等同于规定禁止代理人恶意抢注商标制度的原因，不能直接反映禁止代理人恶意抢注商标制度的规范意旨。

       直接反映禁止代理人恶意抢注商标制度的规范意旨的是2001年《商标法》和2013年《商标法》，因为2001年《商标法》和2013年《商标法》均是单独规定禁止代理人恶意抢注商标制度的。根据2001年《商标法》修改时原国家工商行政管理局局长王众孚2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上《关于<中华人民共和国  商标法修正案（草案）>的说明》，2001年《商标法》正式规定代理人恶意抢注商标制度的主要原因有两个：《巴黎公约》第六条之七的要求和我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况。[3]在“头包西灵”案中，最高人民法院在梳理《商标法》第十五条形成的过程与原因后指出：“商标法第十五条的规定既是为了履行巴黎公约第六条之七规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为。”[4]《巴黎公约》第六条之七是1925年《巴黎公约》海牙修订会议时由美国代表团首次提出的，美国代表团提出该条的“意图是强调当事人（所有人和客户）之间关系的信托性质，而这种观念已经隐含在‘代理人’和‘代表’的术语中。”[5]曾经担任保护知识产权国际局局长的博登浩森在解释《巴黎公约》第六条之七指出：“本条所处理的是一种特殊情况，即在商标所有人和他的代理人或代表人之间就后者注册或使用商标而发生的相互关系问题。”[6]因此，禁止代理人恶意抢注商标制度的目的是对背信行为的制裁，旨在制止具有特殊关系的内部人的背信行为。2013年《商标法》被认为是“立足国内需要进行的主动修改”[7]，根据2013年《商标法》修改时原国家工商行政管理总局局长周伯华2012年12月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上所作的《关于<中  华人民共和国商标法修正案(草案)>的说明》，2013年《商标法》增加第2款规定扩大禁止代理人恶意抢注商标制度的规制范围的主要目的是“防止将他人已经在先使用的商标抢先进行注册”。[8]

       不过，需要注意的是，从《商标法》的用语来看，禁止代理人恶意抢注商标制度的保护对象的用语是被代理人、被代表人商标和有合同、业务往来关系或者其他关系而明知的相对人的商标，而从立法过程中的相关说明文件的表述来看，禁止代理人恶意抢注商标制度的保护对象的一般用语是比较笼统的“他人商标”“他人已经在先使用的商标”或者“他人长期使用并具有一定信誉的商标”，立法过程中的相关说明文件表述的立法或者修法的原因既涉及被抢注人利益的保护，也涉及竞争秩序维护。而如众所周知，2001年《商标法》颁布以来，我国《商标法》防止抢注他人商标的制度除了《商标法》第十五条的禁止代理人恶意抢注商标制度外，还包括《商标法》第十三条第二款的未注册驰名商标制度和第三十二条的禁止不正当抢注有一定影响商标制度。那么，《商标法》第十五条的禁止代理人恶意抢注商标制度的规范意旨究竟是被抢注人利益的保护，还是竞争秩序维护，抑或二者兼备？《商标法》第十五条的禁止代理人恶意抢注商标制度和《商标法》第十三条第二款的未注册驰名商标制度、第三十二条的禁止不正当抢注有一定影响商标制度在规范意旨上有何不同呢？从《商标法》第十三条、第十五条和第三十二条用语中的商标来看，第十三条的未注册驰名商标不仅有了一定影响，而且其影响已经达到驰名程度，第三十二条的未注册商标已经有了一定影响。可以说这两条所规范的未注册商标已经成为竞争秩序的一部分，形成了一定的市场格局，而第十五条的未注册商标则不同，不管是已经使用的还是没有使用的，并不需要有影响，事实上尚未成为竞争秩序的一部分，尚未形成市场格局。不可否认的是，这三项制度均会涉及商标使用人的私人利益。各自保护对象涉及的相关利益最终决定了《商标法》第十三条第二款的未注册驰名商标制度、第三十二条的禁止不正当抢注有一定影响商标制度既涉及竞争秩序维护，也涉及私人权益保护，而《商标法》第十五条的禁止代理人恶意抢注商标制度则主要涉及私人权益维护。[9]这就是这三项制度在规范意旨上的细微差别。也许正因如此，在“江小白”案中，最终被最高人民法院维持的一审判决仅仅提及在先商标所有人利益的保护而未提及竞争秩序维护，一审判决指出：“2001年商标法第十五条的目的在于制止违反诚实信用原则的抢注行为，保护在先商标所有人的利益。”[10]

       二、《商标法》第十五条被代理人商标的构成条件

     《商标法》第十五条禁止代理人恶意抢注商标制度的规范意旨为制度设计提供了价值基础和总体方向的指引。结合禁止代理人恶意抢注商标制度的规范意旨，该制度中的被代理人商标的构成条件应该包括如下方面：

       第一，商标所有人是被代理人、被代表人与其他特殊关系人。存在特殊关系是适用《商标法》第十五条的前提，也是确定被代理人商标的前提，没有特殊关系的存在则不可能存在被代理人商标。根据《商标法》第十五条的规定，代理关系，代表关系，代理关系和代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系均属于这里的特殊关系。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，这里的其他关系包括：（1）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（2）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；（3）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；（4）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；（5）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。不管是哪种关系，这种特殊关系必须是内部的，内部关系是当事人之间存在忠诚信托义务的基础。因此，作为商标所有人的单纯购买者或消费者不能被视为代理人或代表，因为这些人对商标所有人没有特殊的信任义务。[11]这种特殊关系应该是直接的。因为通常只有直接关系才会在当事人之间产生忠诚信托义务，而鉴于合同的相对性，间接关系通常不能在当事人之间产生忠诚信托义务。在“阿维吉祥-阿拉曼等诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标异议复审行政纠纷案”中，北京市高级人民法院认为，2001年《商标法》第十五条的“适用应具体考量双方是否形成了较为直接且稳定的商业关系，形成了实质上的代理或代表关系，互负相应的商业诚信义务，但并不及于未形成稳定的商业关系的偶尔买卖关系或者一般的普通销售商。”[12]另外，这种特殊的信托关系必须在商标申请之前已经存在。当然，这并不需要提交商标申请时这种特殊关系需要持续或仍然有效，即便在提交商标申请时特殊关系已经结束，也可以认定这里的特殊关系存在。在“江小白”案中，尽管一审原告和第三人之间存在经销关系，但这种经销关系在系争商标申请时并不存在，不能适用《商标法》第十五条。[13]

       第二，商标权属明确。在当事人之间存在特殊关系的情况下，商标必须明确属于被代理人。在“头包西灵”案中，最高人民法院明确了确定商标权属的基本规则，最高人民法院认为，“确定该商品名称的归属，关键是确定谁先取得该名称，以及取得之后的使用行为是否改变了该名称的归属。在一方当事人原始取得特定商品名称之后，其权属的变动必须由特定的法律事实而引起，倘若此后并无改变其归属状态的法律事实，其归属状态即不发生变化。”[14]在我国商标法中，注册商标的原始取得方式只有注册。而未注册商标的原始取得方式则为采用或者使用。如前所述，《商标法》第十五条和第三十二条后半段的立法目的是不同的，因此，其未注册商标也有所不同。《商标法》第三十二条后半段的未注册商标必须是实际使用的商标，否则无以产生一定影响，而第十五条则不需要实际使用，采用即可。[15]具体到“头包西灵”案，最高人民法院认定，“头孢西林”商品名称是正通公司通过行政审批而原始取得的特有药品名称，《专销协议书》只是约定了华蜀公司可共同使用“头孢西林”商品名称，华蜀公司的使用、宣传促销等行为虽然曾在客观上强化了“头孢西林”商品名称的标识作用，但按照约定实际使用该商标的行为不属于改变其权属的法律事实。[16]在“江小白”案中，江津酒厂提供的证据不足以证明其在先使用诉争商标，虽然其后江津酒厂与新蓝图公司形成了经销关系，但双方的定制产品销售合同同时约定定制产品的产品概念、广告用语等权利归新蓝图公司所有，而江津酒厂与新蓝图公司合作期间的往来邮件等证据证明，“江小白”的名称及相关产品设计系由时任新蓝图公司的法定代表人的陶石泉在先提出，在诉争商标申请日前，“江小白”商标并非江津酒厂的商标，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十五条规定。[17]

       第三，商标可以是注册商标、未注册商标或者未注册驰名商标。尽管《商标法》第十五条在用语上似乎表明该条仅仅适用于相同商品或服务上的相同商标，但实践操作是该条不仅适用于相同商品或服务上的相同商标，而且适用于类似商品或服务上的近似商标。[18]这是很容易理解的，如果不适用于类似商品或服务上的近似商标，《商标法》第十五条显然很容易就会被规避，使得该条的立法目的落空。既然《商标法》第十五条适用类似商品或服务上的近似商标，这就意味着《商标法》第十五条的保护范围和《商标法》第三十条注册商标的保护范围是相同，而鉴于注册商标保护的较强效力和更简便的手续，《商标法》第十五条的商标不必要覆盖注册商标。然而，为充分保护被代理人的利益，将注册商标包括在《商标法》第十五条规定的商标之中逻辑上也并无问题。在“龟博士”案中，最高人民法院认为，一、二审法院关于“‘商标法第十五条应不适用于被代理人或被代表人已将其商标提出注册申请或该商标已被注册的情形’的认定，不当地限缩了商标法第十五条的适用范围，本院予以纠正。”[19]《欧盟商标审查指南》同样认为，在《欧盟商标条例》第八条第三款中没有任何文本上的限制的情况下，“商标”一词必须广义地解释和理解为包括未申请、仅使用而未注册的商标或《巴黎公约》第六条之二意义上的驰名商标。然而，除未注册商标之外的仅仅在贸易过程中使用的标志却被排除在外。[20]我国《商标审查及审理标准》第二部分将“在合同或者授权委托文件中载明的被代理人商标”规定为第十五条规定的被代理人的商标，似乎比欧盟商标法中的被代理人商标范围更宽。

       第四，存在商标准备采用或已经采用的外部表征，不需要实际使用。尽管上文认为《商标法》第十五条中的“商标”应该做广义理解，但这里的“商标”也仍然应该具备最基本的条件，尽管不需要已经实际使用，但却必须存在商标准备采用或已经采用的外部表征，不管是《商标法》第十五条第一款所指的商标，还是第十五条第二款所指的商标。《商标法》第十五条第一款并未对其中的商标规定任何条件，只要基于代理人与被代理人的特殊关系而且商标属于被代理人即可。尽管如此，这里的商标仍需具备一定条件，至少需要存在商标准备采用或已经采用的外部表征而足以让代理人知晓，否则代理人背信便无从谈起。