有人提出商标局对企业的“防御性注册”和“储备商标”适用第四条驳回属于“矫枉过正”，笔者不认同这种观点。国家知识产权局近期发布的《商标审查审理指南》（以下简称指南）对不以使用为目的的恶意商标注册申请的审查审理做了专章说明。《指南》对《商标法》第四条的立法目的解释为：1.规制“不以使用为目的”的恶意申请、囤积注册等行为。2.增强注册申请人的使用义务。企业基于防御目的商标申请行为虽无恶意，也难以履行商标的使用义务。防御性商标和储备商标超出一定数量时，以第四条驳回完全符合《商标法》立法目的。本文探讨依据第四条审查要点，企业的“防御性商标”和“储备商标”落入第四条审查时，是否被认为“囤积”的考虑因素。  

       基于企业防御性注册和储备性注册的现实需要，《指南》在第四条的适用要件中规定，以下两种情形不适用《商标法》第四条：1.申请人基于防御目的申请与其注册商标标识相同或者近似的商标。2.申请人为具有现实预期的未来业务，预先适量申请商标。可以看出，《指南》对“正当防御”的限定条件是“有注册商标”前提下申请“与其注册商标标识相同或者近似的商标”，审查中，企业申请注册与其注册商标标识相同或者近似的商标，即使全类申请，一般也不认为违反《商标法》第四条。《指南》对“合理储备”的限定条件是“具有现实预期的未来业务”和“适量”，储备性商标可接受的范围是依据合理推断，有实际使用商标的可能性，在此基础上“适量”。

       “防御性商标”如何不会“防御过度”？

       正当防御与防御过度的边界无法确定具体数值，与恶意申请和囤积注册的判断类似，需综合考量申请人的经营情况、主商标的知名度等，综合判断可接受的“防御半径”。一般来讲，“防御性商标”与主商标近似度越高、主商标的知名度越高、申请人的经营范围越广，可容许的防御性商标的数量越大。反之，则可能侵占公共领域商标资源，可容许的防御性商标的数量越小。

       以海底捞公司的“商标护城河”为例，该公司名下3500余件商标，根据不同申请情形，以当前的审查标准判断，“海底捞”、“海底捞火锅及图”“HI”“一起HI海底捞”等全类申请的商标、“海底捞给力”“海底捞造爽”“海底捞制嗨”等重点类别申请的商标，与其注册商标标识相同或者近似，属于《指南》规定可不适用第四条的情形。全类申请的“大HI”“中HI”、“大嗨”“中嗨”等系列商标依据合理推断，有实际使用的可能性。在第29、30、32、35、43类申请的“海底唠”“海底涝”“海底三劳”“三每底捞”等商标可认为是“正当防御”。其余几百件商标，如在第43类申请的“豫底捞”等“行政区划简称+底捞”系列、“秦底捞”等“朝代名称+底捞”系列、“杯底捞”等奇怪的“底捞”系列、“勺里捞”等各种“里捞”系列与其主商标“海底捞”不近似，且数量达近千件，就有“防御过当”的嫌疑了。

       企业以防御为目的申请商标，要考虑自身情况，适量申请。实际审查中，基于防御意图申请的理由成立的前提一般不仅仅是有注册商标，还要求注册商标已投入使用，未实际使用的商标“预先防御”一般不予支持。为防止落入第四条审查，笔者不建议成系列、集中申请防御性商标。

       “储备商标”多少算“适量”？

       “储备商标”是指申请人为未来业务拓展，预先申请的商标。“储备商标”被认定违反第四条，一般是认为符合《指南》列举的“商标注册申请数量巨大，明显超出正常经营活动需求，缺乏真实使用意图，扰乱商标注册秩序的”之情形。当“储备商标”涉嫌囤积落入第四条审查范围时，是否属于囤积，关键就在于是否基于具有现实预期的未来业务，申请数量是否在合理范围内。申请指定的类别与其经营范围是否相关度越大、申请人综合实力越强、行业特点对商标的需求量越大，可接受的“储备商标”的数量越大。

       服装、游戏、食品等行业的企业一般对商标的需求量较大，审查中也会考虑行业特点，不会仅以数量对是否“囤积”做出判断。如杭州某公司，名下共申请商标2300余件，其集中申请的394件商标落入第四条审查，审查员发出《审查意见书》请申请人说明情况，申请人回文材料包括：1.其为规模较大的母婴产品行业，提供了大量证据佐证。2.对本次申请的394件商标的使用意图都做出了说明。3.答辩称其2300余件商标有90%围绕核心品牌展开，储备商标不足两百件。审查中认可了申请人的说明理由，对该批次商标未适用《商标法》第四条。

       涉嫌囤积时，《审查意见书》如何回复？

       目前的审查中，对涉嫌违反《商标法》第四条的商标申请，不会直接驳回，而是先发出《审查意见书》请申请人说明情况，这也在很大程度上避免“冤杀”。

        “防御性注册”在回复《审查意见书》时，重点应放在主商标的使用证据和知名度方面的证据上，商标维权的证明也可作为防御性注册正当性的佐证。《审查意见书》列明的商标应尽可能全部提供合理性说明和证据，只有说明没有证据的回复意见一般不被接受。无法提供所有在列商标的正当性证据时，主动撤回一部分商标申请，提供剩余商标申请的正当性证明也是避免“全军覆没”的方式。

       “储备商标”一般未实际使用，在回复《审查意见书》时，重点是证明有使用意图，提交未来使用商标可能性的证据。行业特点、企业实际经营范围等可作为申请数量多的佐证，“有现实预期的未来业务”是指已经在筹备中的，企业已经做好准备予以实施的未来业务，有力的证据材料是项目策划过程中的证明文件、为未来业务实施做出准备的证明等。

       申请人在收到涉嫌违反第四条的《审查意见书》时，就代表“防御过度”或者“储备商标”的数量超出可接受范围了，申请人需要有实际证据证明其正当性和合理性，仅说理性的回复意见，很难被认可。

       企业在正确认识商标被侵权的风险的前提下，没有试图获得高于普通商标甚至驰名商标保护范畴的心理，基于企业自身生产经营需要申请商标，一般不会落入第四条的打击范围。在商标局严厉打击商标恶意申请和囤积注册的大环境下，相信企业会更理性地申请“防御性商标”和“储备商标”。