一、惩罚性赔偿的适用条件

 

     《商标法》第六十三条对惩罚性赔偿规定的适用条件为“恶意且情节严重”，恶意是对行为主观状态及动机的判断，情节严重是对侵权行为客观方面的评价，涉及行为性质及损害结果的判断。实践中，对这两个因素的判断众说纷纭，观点不一。

 

      （一）对“恶意”的认定

 

       商标法对惩罚性赔偿主观要件规定为“恶意”，而“恶意”一词并非传统民事侵权领域所用词汇。民法上的过错仅包括“故意”和“过失”。此外，其他法律中对惩罚性赔偿的规定，均未使用“恶意”的表述。由此导致理论界对“恶意”的认知不一。有观点认为，“恶意”应当明确指“故意”；[2]另有观点认为，“恶意”应指直接故意，而不包括间接故意，必须是行为人积极追求损害的发生；[3]此外有学者认为“恶意”应包括重大过失；[4]多数观点认为：“恶意”在主观严重程度上应高于“故意”，或者说恶意比故意多了不良动机，且在道德上具有可谴责性。[5]亦有学者认为只有侵权人在收到警告后仍然实施侵权行为时，才可认定为“恶意”。[6]

 

       诚然，“恶意”一词，应当具有比“故意”更为严重的主观恶劣程度。行为人具有恶意，首先是指其具有故意，并在动机上是恶劣的，动机恶劣是指其动机具有道德可谴责性。[7]然而，在商标侵权案件的司法实务中，如何去认定“动机”是否具有道德可谴责性？通常而言，侵权人侵犯注册商标专有权，无非是为了产生混淆，攀附商誉，由此获得更大的利润。由此可见，商标侵权人的动机一般多为“获利”，最多是“损人利己”，然而一般侵权行为都是“损人利己”，此时便发现，仅强调动机恶劣无法将“损害后果”特别严重的侵权行为纳入惩罚性赔偿的范畴。

 

       笔者认为，在司法实务中，应将“恶意”认定为“故意”。“故意”是指明知自己的行为会发生损害他人利益的后果而希望或放任这种结果的发生。主观上“希望”即积极追求损害结果发生的是直接故意，主观上“放任”损害结果发生的为间接故意。有观点认为，恶意不应包括间接故意，笔者对此不予认同，当侵权人明知其行为会严重损害商标权人利益及消费者利益时，依然放任损害结果的发生，依然需要受到惩戒。

 

       此外，正是由于“动机”因素难以认定，且商标侵权的动机多是基于获利，此时对严重的商标侵权行为难以制裁。因而司法实务中，应当将“恶意”标准认定为“故意”，此时是否未考虑侵权人行为是否具有道德可谴责性？非也。原因在于，对于惩罚性赔偿的认定同时采用“恶意且情节严重”的标准，而非仅以“恶意”的主观状态判断。不管是直接故意还是间接故意，其前提都为“明知”，也就是“侵权人明知情节严重”，既然侵权人主观上明知损害后果严重，明知其行为恶劣，明知情节严重，依然追求或放任损害发生，难道其主观上不具有道德可谴责性吗？因而，在明知性质恶劣，明知情节严重时，行为人主观上已经具有了道德可谴责性。从而，法院在司法认定时可以避免过于主观化的判断，毕竟主观因素较难认定，而只需确定行为人是明知，即可认定主观条件符合。换言之，惩罚性赔偿的认定侧重点应在客观条件上，即从客观行为判断情节严重是重点。有观点认为惩罚性赔偿应侧重主观过错，即根据主观状态确定是否适用惩罚性赔偿。[8]笔者对此不予认同，商标侵权案件行为人主观上多以获利为主，较少存在特别恶劣的动机，而只需其明知损害严重依然侵权，即可认定其主观上具备道德可谴责性，并且主观因素较难通过证据认定，具有较大的随意性，因而重点仍在客观条件的判断上。

 

      （二）对“情节严重”的认定

 

       “情节严重”一般属于刑法和行政法领域中加重责任的情形，民事法律规范当中一般不采用此类表述。我国商标法及相关司法解释并未明确“情节严重”的含义和具体判断标准。由于情节严重主要是公法上的概念，部分学者主张情节严重的认定应当借鉴刑法上对情节严重的判断标准。参考刑法对情节严重的规定，“情节严重”并非指某种特定的因素，只需某一因素严重程度较高即可构成“情节严重”。[5]亦有学者表示参考刑法对“情节严重”的判断时，对于数额的要求应当低于刑事标准。[9]

 

       司法实践中，法院对“情节严重”考虑的情形包括：（1）重复侵权。[10]（2）侵权人与商标权人存在多年的合作关系，且侵权行为造成的损害后果特别严重，侵权获利大。[11]（3）侵权行为所涉及的影响大，地域范围广，且通过网络进行了大范围的宣传。[12]（4）对原告品牌形象及商誉损害较大。[13]综合以上情节，通常在实践中考虑的因素主要有：侵权次数、时间、地域范围、损害后果、对商誉的损害、对消费者的损害、不顾禁令继续侵权、对社会造成的不良影响等。有学者认为，部分法院对情节认定时，对情节进行了重复评价，比如重复侵权，既在主观上认定被告具有“恶意”，同时又认定为“情节严重”，此种评价对被告不公允。[2]笔者对此不予认同。行为本身具有主客观两方面，对某一行为的评价本身就应分为主观评价和客观评价。这并非是对同一行为做二次评价。比如甲持刀杀害乙的行为，主观上需要认定其具备故意或过失，客观上产生损害后果。此外，对行为人主观的评价本身常常需要通过行为的推定，仅凭行为人自己陈述其是故意或过失，有失公允。此外，该文同时认为“情节严重”的认定应特指侵权所造成的损害后果严重，而不考虑侵权行为性质方面。笔者认为，确实应将损害后果作为首要因素考量，但同时也应当将行为性质考虑进去。比如原被告具有长期合作关系时，即便侵权后果不是特别严重，但基于此种诚实信用义务的考量，必须对违反诚信义务的侵权人作出更为严厉的惩罚。

 

       对于“恶意”和“情节严重”的情形，必须综合考量，侧重点在于客观方面的情节，不能仅仅根据主观恶意即认定应处以惩罚性赔偿。司法审判不能唯主观论，行为人以较重的恶意却实施了损害数额较小的行为，不应对其予以惩罚性赔偿。同时当行为人过失侵权，导致损害数额较大时，也不适用惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿的适用不应过于泛滥，只有行为人明知其行为恶劣或侵权后果严重，依然实施侵权时，才应处以惩罚性赔偿。

 

       二、赔偿基数的确定

 

       根据商标法第六十三条，惩罚性赔偿的适用应当以商标权人的实际损失、侵权人获利或商标许可使用费的合理倍数确定。根据条文，惩罚性赔偿的适用前提必须是惩罚基数具体明确，即赔偿基数可计算得出。然而，由于知识产权的特性，其价值难以量化，被控侵权产品的数量难以准确计算，以及当事人怠于举证等原因，导致侵权案件中损害赔偿的数额难以确定。实践中，由于赔偿基数无法确定而导致侵权情节恶劣的行为人无法受到惩罚性赔偿的惩戒。因此，惩罚性赔偿适用的现实困境就是赔偿基数难以确定。

 

      （一）法定赔偿替代路径的可行性

 

       对此，有学者提出应将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的基数当中，在实际损失，侵权人获利和商标许可使用费无法确定时即可以法定赔偿为基数确定惩罚性赔偿的数额。[5]在此观点之下，确实可以解决惩罚性赔偿无法适用的问题。例如，当侵权人侵权数额十分巨大，赔偿数额会远超五百万，其明知自己会被处以惩罚性赔偿，且原告难以举证证明其实际损失时，法院不得不要求被告提供其账簿和资料。此时，侵权人宁可承担最高法定赔偿，也不愿提交其账簿。虽然商标法规定了证明妨碍责任，但也只能认定支持原告的主张，并不能当然解决数额确定的问题。按照此种观点，这种宁可构成证明妨碍也不愿承担惩罚性赔偿的情形便可解决。然而，问题在于，法律并未规定法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。法定赔偿本就是无奈之举，类似于兜底的作用。实践中，赔偿基数难以确定本身就与权利人怠于举证有关，如此便更扩大了法定赔偿的适用，使得权利人更为怠于举证。此外，法定赔偿数额的确定过分依赖法官的自由裁量，有可能会产生不公正的结果，而将法官自由裁量的结果“放大五倍”后，这样可能存在的不公正也同样被“放大”了。最后，如果以法定赔偿作为基数，其结果无非是将惩罚性赔偿的数额确定为最高2500万，其只不过是法定赔偿的替代而已，其结果只是将法定赔偿的数额提高至现在的五倍。如此便使惩罚性赔偿制度虚置了，而法定赔偿本就是补偿性赔偿，以填平为目的，如此混同，不利于法律实践的操作。

 

      （二）放弃对精确数额的高期待

 

       有观点认为，对知识产权损害赔偿数额的确定应放弃对知识产权损害赔偿高精度的期待。实务中一直将损害赔偿作为一种精确认定，从而导致大量案件通过法定赔偿处理。知识产权损害赔偿追求高精度期待是有悖于现实的。[14]因而，法官在计量损害赔偿数额时，不应过于追求数据的精确，甚至可以灵活采用替代的计算方式，例如，权利人的实际损失，除采用销售数量乘以利润之外，还可以将权利人的广告费损失、降价损失等纳入基数当中。

 

       此外，应降低证明标准，落实证明妨害制度。对于权利人举证证明其实际损失，可以适当降低证明标准，即不必采用高度盖然性的标准，只要其证明力达到优势证据即可。在美国平衡身体公司与浙江永康公司商标侵权纠纷案当中，上海浦东法院即对相关事实采用优势证据标准予以认定。[25]对于被告拒不提交证据的行为，应落实证明妨害的责任。在民事诉讼法当中，一方拒不交出证据，可以推定该事实存在。在商标法当中，证明妨害的结果是“可以参考权利人的主张和提供的证据判断赔偿数额”，即降低原告的证明标准，依据原告的主张认定数额。在惩罚性赔偿当中，对于赔偿基数难以确定的案件，应当灵活计算数额，采用替代性方式认定原告的损失及被告的获利以及商标许可费，并适当降低证明标准使得原告的主张得以认定，不必过分追求高精度的损害赔偿数额。需要明确的是，降低证明标准是对赔偿基数计算的要求，而非是对侵权认定的要求。

 

       余论

 

       由于惩罚性赔偿认定标准过于抽象并且赔偿基数难以确定，导致司法实践转向在法定赔偿中加入惩罚性因素，而避开惩罚性赔偿的适用。但法定赔偿依然是补偿性赔偿，其目的依然在于“填平”权利人受损。惩罚性赔偿有其固有的存在价值，其对侵权人的制裁与遏制是补偿性赔偿所无法达到的效果。对于适用条件的认定，虽说“恶意”要求比故意更严重的程度，具有道德上的可谴责性，但主观动机的认定过于复杂，且商标侵权一般都是基于获利的意图。认定惩罚性赔偿应将“恶意”与“情节严重”同时考量，所以在主观要件上，“恶意”可等同于“故意”，只需侵权人明知即可。当侵权人明知情节恶劣、损害严重时仍然实施侵权行为，即具备了道德上的可谴责性，主观要件即可具备。对于“情节严重”的认定，应侧重损害后果的考量，并同时考虑多种因素，例如侵权次数、时间、地域范围、对权利人商誉的损害、被禁止后继续侵权、对消费者的损害、对社会的影响等。在赔偿数额的认定上，应放弃对损害赔偿高精度的期待，采用灵活的计算方式，并降低证明标准，避免适用时向法定赔偿逃逸。